Note sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2013 (Fédération FO Energie et Mines)

by Nicolas Robert

Les décisions de justice, en général, et les arrêts du Conseil d’Etat en particulier sont de formidables signes du temps qui passe. Malheureusement, elles sont réservées aux initiés, qui les classent dans les manuels spécialisés. Parfois, elles font l’objet d’un entrefilet dans les quotidiens, mais cela est rare. Pourtant, elles livrent d’intéressantes clés pour comprendre le monde actuel et les temps contemporains.

Ainsi de cet arrêt rendu par l’assemblée du Conseil d’Etat du 12 avril 2013, relatif aux droits de grèves des agents du parc nucléaire d’EDF.

Je vais aller assez vite sur les faits : au moment de la maintenance de réacteurs nucléaires, une partie des personnels s’est mise en grève. Au bout de près de deux mois de grève (grosso modo, du 9 avril au 15 juin), la direction a décidé que seraient requis, sous peine de sanctions disciplinaires, certains des salariés chargés de ces opérations de maintenance. Le syndicat défère cette décision devant le Conseil d’Etat au motif qu’elle contreviendrait à l’exercice du droit de grève. Le Conseil d’Etat raisonne en deux temps, de la manière la plus simple qui soit.

1. Premièrement, il s’agit de savoir si la direction avait la compétence pour décider d’une telle réquisition.

1.1. Oui, à condition de montrer que la direction pouvait être considérée comme une « autorité administrative en charge du bon fonctionnement d’un service public ».

L’état du droit a en effet été posé par l’arrêt Dehaene (1950) qui reconnaissait, en l’absence de la loi « générale » à laquelle fait référence le Préambule de 1946, au « gouvernement », en tant que chef de service, le pouvoir de réglementer le droit de grève et de la concilier avec la défense des intérêts professionnels. En l’espèce, il n’y avait aucune conciliation possible, puisque le gréviste était chef de bureau d’une préfecture et que la « continuité de l’Etat » interdisait toute grève pour ces agents.

Le Conseil d’Etat rappelle donc « qu’en l’absence de la complète législation ainsi annoncée par la Constitution, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d’exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tout autre, en vue d’éviter un usage abusif, ou bien contraire aux nécessités de l’ordre public ou aux besoins essentiels du pays » (§ 3).

Extrapolant l’arrêt Dehaene, qui concernait les services centraux de l’Etat (dans un contexte où la déconcentration n’existait pas et où l’Etat régalien maintenait sa superbe), le Conseil d’Etat reconnaît que « dans le cas d’un établissement public responsable de ce bon fonctionnement, ainsi que dans celui d’un organisme de droit privé responsable d’un service public, seuls les organes dirigeants, agissant en vertu des pouvoirs généraux d’organisation des services placés sous leur autorité, sont, sauf dispositions contraires, compétents pour déterminer les limitations à l’exercice du drit de grève » (§ 4). Développements intéressants, puisque le juge use désormais de l’appellation d’« organes dirigeants » pour le « chef de service », ce qui dans le contexte d’une société privée est confus. Mais qui révèle le glissement du service public au service privé, et non pas une « version modernisée » de l’arrêt Dehaene (cf. le commentaire de X. Domino et A. Bretonneau, AJDA 2013.1052), puisque l’on a changé de « paradigme ».

1.2. Ensuite, et de manière somme toute assez peu logique, il faut montrer qu’il n’est pas en fait question d’une administration classique type préfectorale ou même d’un EPIC, mais d’une société privée. Mais que celle-ci gère bien un service public.

Les commentateurs du Conseil d’Etat ont raison de souligner le caractère assez mince du faisceau d’indices faisant d’EDF le responsable d’un service public. Quoi qu’il en soit, on peut néanmoins comprendre avec le juge que « la garantie de l’approvisionnement sur l’ensemble du territoire national constitue l’objet du service public de l’électricité, qui doit répondre notamment, dans des conditions de sécurité suffisantes, aux besoins essentiels des consommateurs » (§ 5). Que EDF est chargée d’une « mission d’intérêt général répondant à un besoin essentiel du pays » (§ 7).

Par ailleurs, l’Etat reste actionnaire majoritaire d’une société, dont le président du CA et le DG sont nommés en décret en conseil des ministres. On ajoute qu’il y a quelque chose comme un principe de continuité, non pas de l’Etat, mais de la structure même d’EDF qui doit être préservé : de l’EPIC à la SA, le service public reste. Il y a même une conception très large du SP qui englobe indistinctement Etat, communes, RTE et EDF, qui chacun pour leur part, collabore au service public : EDF pour l’exploitation des réacteurs.

2. Deuxièmement, on en vient à la légalité interne des décisions. Si les « organes dirigeants » étaient compétents pour édicter ces décisions, étaient-elles conforme au droit ? Il est intéressant de voir que le contrôle du Conseil d’Etat se dédouble.

2.1. Le juge contrôle en effet la nécessité de la mesure de réquisition. Si les « organes dirigeants » ont compétence pour les prendre, « c’est dans la mesure où les solutions alternatives à l’exercice d’un tel pouvoir font défaut ». Ce n’est donc plus, strictement, pour assurer la continuité d’un service public.

Le Conseil affirme « qu’il y a lieu ainsi, compte tenu du caractère non directement substituable de l’énergie électrique, de ses caractéristiques physiques en vertu desquelles elle ne peut être stockée en quantité importante et des contraintes techniques du fonctionnement des centres nucléaires de production d’électricité, de rechercher préalablement la possibilité de mettre en œuvre d’autres moyens de production, de recourir aux capacités d’importation des réseaux transfrontières ou de faire appel à la diminution volontaire ou contractuelle de la demande d’électricité » (§ 13).

On peut remarquer que ce contrôle de nécessité tend vers un contrôle d’opportunité de la mesure. C’est-à-dire, en tous les cas, un contrôle ultra maximum de la mesure, dans une perspective d’un contrôle non plus de la légalité de la mesure, mais de la gestion par les organes dirigeants du service public dans le contexte d’une grève.

Si la jurisprudence Dehaene reconnaît à l’autorité administrative de limiter le droit de grève (en fait, de l’interdire complètement) de certains agents, c’est qu’elle reconnaît au juge la compétence de mettre en balance cette mesure avec un impératif de continuité du service public, étant entendu que le respect du principe de continuité ne serait assuré que par l’interdiction du droit de grève.

Il ne se reconnaît certainement pas le droit de juger de l’activité même du service public en ce que sa continuité pourrait être assurée par des voies différentes que celles de l’obligation des agents de venir travailler.

On peut pourtant dire que le juge administratif aurait été tout à fait capable d’analyser l’activité préfectorale. Mais vérifier si les organes dirigeants ont « recherch(é) préalablement la possibilité de mettre en œuvre d’autres moyens de production, de recourir aux capacités d’importation des réseaux transfrontières ou de faire appel à la diminution volontaire ou contractuelle de la demande d’électricité » ? J’en doute fortement. Il n’en a ni la compétence formelle, ni la compétence matérielle.

« (P)our prendre les dispositions nécessaires pour assurer le bon fonctionnement du service public dont elle a la charge », la société « doit (c’est nous qui soulignons) le faire au vu, non seulement de ses propres données mais aussi des analyses prévisionnelles de l’équilibre entre offre et demande d’électricité en France établie par la société RTE, gestionnaire du réseau public de transports » (§ 14).

2.2. Le juge se livre ensuite à un contrôle plus classique de proportionnalité de la mesure.

En effet, le juge souligne la crainte que le retard dans la maintenance (2 mois !) des réacteurs ne provoque une pénurie dans la fourniture d’électricité.

On apprécie la précision du Conseil, pour montrer que cette crainte ne vient surtout pas d’un préjugé malheureux tenant à la continuité du service public : « il ressort des pièces du dossier, notamment des notes de la société RTE des 5 et 22 juin 2009, que les mouvements de grève (…) ont entraîné des retards dans les opérations de maintenance et de renouvellement du combustible usagé de huit réacteurs nucélaires, qui, à la date du 15 juin 2009, faisaient craindre à juste ttre, au vu des informations et des prévisions météorologiques alors disponibles, que ni les capacités de production électrique française alors mobilisables, ni les importations possibles, ni la mise en œuvre des procédures de diminution volontaire ou contractuelle de la demande d’électricité, qui relevaient chacune, en l’espèce, pour l’essentiel de la société EDF, ne permettent au gestionnaire du réseau public de transport de préserver, à la mi-juillet, l’équilibre entre la demande et l’offre d’électricité avec la marge de sécurité minimale indispensable, de telle sorte que toute nouvelle dégradtion de la disponibilité du parc de production nucléaire aurait alors directement menacé la garantie de l’approvisionnement en électricité » (§ 15).

Le juge précise encore que les dirigeants ont « vainement adressé des sommations interpellatives aux représentants des syndicats » grévistes (§ 16) mais surtout que nont été requis que « les salariés dont l’intervention était strictement nécessaire à la bonne exécution, pour six des huit réacteurs encore affectés par les mouvements de grève, dix semaines après leur déclenchement et alors qu’ils étaient périodiquement reconduits, des opérations destinées à permettre le rédémarrage de ces réacteurs dans les meilleurs délais » (§ 16).

Il n’y a donc pas réquisition générale et absolue des grévistes, mais seulement ceux dont la tâche est indispensable à la remise en route des grévistes. Il n’y a pas eu de contrainte pour l’ensemble des personnels de « remplir un service normal », « mais seulement de répondre de la continuité des fonctions indispensables pour assurer la remise en service des réacteurs arrêtés et éviter, en l’absnece de solution alternative, des conséquences graves dans l’approvisionnement du pays en électricité » (§ 16). Il n’y a dès lors pas eu d’atteinte disproportionnée au droit de grève (§ 17).

3. Le commentaire ne doit pas s’arrêter ici, car ce qui est en cause, c’est bien la norme du « droit de grève » ; mais aussi la norme de la norme. Le droit, les règles et régimes juridiques ont un fondement qui n’est pas normatif, ni même dogmatique, mais axiologique.

3.1. En premier lieu, revenons à la norme du « droit de grève ». Le « droit de grève » est formulé de manière ambiguë. La Constitution ne reconnaît pas strictement le droit de grève mais seulement que le « droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». C’est aussi ambigu.

On appréciera que la loi puisse « réglementer » un droit. On se situe bien dans la IVe République, dans laquelle contrastent la domination parlementaire et la faiblesse gouvernementale, la toute-puissance de la loi et la nécessité du pouvoir réglementaire. La « loi réglemente » autant parce qu’elle est toute-puissante, que parce qu’elle est dégradée.

Mais c’est surtout la nature du droit de grève qui est reconnue. Sa nature propre, c’est de ne pouvoir, en aucun cas, faire l’objet d’une « loi générale », parce que son spectre dépend des conditions concrètes de son exercice, au regard de faits objectifs que sont l’activité de l’organisme, les activités des agents, les revendications et intérêts professionnels en cause, etc.

Le pouvoir réglementaire ne trouve pas ici sa source dans la Constitution, ou même dans le pouvoir normatif du juge qui le lui aurait reconnu : il trouve sa source dans la réalité institutionnelle d’un organisme où des intérêts antagonistes se manifestent, et qu’il faut concilier. Même si dans l’arrêt Dehaene, il n’y avait eu aucune conciliation possible…

Evidemment, une conception normative du pouvoir réglementaire, qui l’inscrit dans la hiérarchie des normes, fait perdre de vue cet ancrage dans la réalité institutionnelle, organisationnelle, et matérielle du service public. Il est vrai aussi que la conception classique des libertés publiques, découlant autant de la déclaration de 1789 que de l’article 34 de la Constitution de 1958 (mais postérieur donc au préambule de 1946) fait de la loi la norme légitime pour garantir les libertés.

On peut ainsi proclamer le pouvoir réglementaire comme « incompétent » pour réglementer le droit de grève « même lorsque l’ordre public est en cause » (A. Catherine, « Compétence du pouvoir réglementaire et définition des conditions d’exercice de droits constitutionnellement protégés : le cas du droit de grève et du droit à l’information et à la participation du public en matière environnementale », RFDC 2013, n°94). Optique normativiste dont le fond libéral-libertaire se dévoile ici, aux conséquences aussi absurdes que graves. Mais raisonnement surtout erroné dans le sens où le respect de l’ordre public n’a rien à voir avec la norme formelle, mais plutôt avec les impératifs structuraux de l’ordre intérieur, et de son maintien. Par nature politiques.

3. 2. Ainsi, le droit de grève n’est évidemment pas un droit comme les autres : sa réglementation est au fondement de l’ordre social, comme l’avait bien vu Georges Sorel (Réflexions sur la violence, 1908). On en vient à la norme de la norme, ou plutôt la norme derrière la norme.

Un glissement s’opère dans cet arrêt entre le principe de continuité du service public et un principe plus vague d’approvisionnement en électricité. Si le premier découle du principe de continuité de l’Etat, c’est que l’on postule l’impérativité de la continuité des services de l’Etat, et, incidemment si j’ose dire, la soumission des agents à cet impératif. Cette soumission peut être totale, comme dans l’arrêt Dehaene.

Si le principe d’approvisionnement en électricité, et notamment la satisfaction des besoins du consommateur est énoncé, son fondement reste sujet à caution. Il n’est dès lors plus question de continuité de l’Etat, même si l’on parle de « besoins essentiels du pays ». Le service public de l’électricité est détaché de l’Etat, de la dogmatique juridique étatique, ce mélange de service public et de puissance publique, pour se rattacher à un principe plus économique, d’indépendance énergétique et de satisfaction des besoins.

On n’est plus dans une rationalité strictement administrative, mais bien plutôt une rationalité d’ordre économique. L’intérêt général a un fondement économique, et non plus institutionnel.

Cet arrêt révèle bien le « réajustement d’ensemble du dispositif Etat/marché » (C. Laval et P. Dardot, La nouvelle raison du monde. Essai sur la société néo-libérale, 2009, p. 465).

Le service public a servi pour légitimer l’interventionnisme de l’Etat dans le domaine économique. Ce faisant, l’Etat attirait dans son orbite des activités privées. Il soumettait par là la rationalité économique aux exigences de l’intérêt général. Ici, ce sont certaines règles du service public qui sont intégrées à la sphère économique privée. Ici, on perçoit la fragmentation du « public », des bénéficiaires de l’intérêt général, et la séparation des « consommateurs » et des autres. Seul ce contrôle ultra maximum du juge pouvait garantir que la limitation d’un droit dans le cadre d’une société privée puisse se faire sous le label de service public.

On sait maintenant pourquoi le juge ne commence pas par “chercher le service public”. Parce que le caractère privé et économique est trop fort ; parce que le service public relève d’une construction complexe, et que celle-ci ne se justifie que dans le cadre intellectuel et mental d’un Etat souverain fort, non d’un Etat progressivement privatisé (cf. Fr. Rouvillois et M. Degoffe, dir., La privatisation de l’Etat,  2012). En réalité, le service public ne pourrait être strictement invoqué que dans le cadre d’une action en réquisition du préfet. Pas des « organes dirigeants » d’une société privée.

Il n’empêche. Cela ne change rien au fait que la question à terme est qu’une partie de l’économie, si elle n’est plus étatique et administrative, est fondamentalement politique, irrémédiablement politique. En somme, toutes les industries de réseaux qui ont été privatisées sous l’impulsion des idéaux néolibéraux de l’Union européenne et de la grande révolution néolibérale dérégulatrice.

C’est-à-dire que se posent les conditions d’exercice des libertés dites « publiques » déjà dans un contexte où les acteurs ne sont plus étatiques et administratifs mais privés. Il est urgent de repenser l’économie politique pour que la démocratie redevienne le principe directeur de notre société.

Advertisements