Le gri-gri. Réflexions sur l’affaire Babyloup

by Nicolas Robert

1. L’affaire « Babyloup », du nom d’une association de garde d’enfants dans un quartier populaire (à Chanteloup-Les-Vignes, dans les Yvelines), a régulièrement secoué la classe politique française. Elle sera rejugée par la Cour d’appel de Paris le 17 octobre prochain.

http://www.lagazettedescommunes.com/171704/laffaire-baby-loup-sera-rejugee-le-17-octobre-par-la-cour-dappel-de-paris/

Elle vaut qu’on s’y attarde un moment, pour ce qu’elle a fait dire, et surtout pour ce qu’elle n’a pas fait dire : en effet, c’est avant tout un feuilleton judiciaire, qui commence à la Halde et qui finit devant la Cour de cassation.

Les faits, je les résume très rapidement. Le mieux, pour les avoir in extenso, étant de lire, même si cela est particulièrement fastidieux, l’arrêt du conseil de prud’hommes.

Une assistante maternelle (l’AM) a été embauchée par l’association Babyloup pour s’occuper de petits enfants, l’association proposant ses services aux parents d’un quartier populaire. Leur collaboration est déjà ancienne, lorsque l’AM revêt le voile islamique dans le cadre de ses fonctions.

L’association lui oppose alors le règlement intérieur qui dit : « Le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées par BABY-LOUP tant dans les locaux de la crèche, ses annexes ou en accompagnement des enfants confiés à la crèche à l’extérieur ».

2. La décision du conseil de prud’hommes marquait déjà une certaine prise de position politique. En effet, les premiers juges ont fait remarquer qu’ils n’avaient pas à prendre en compte la décision de la HALDE qui, sous l’impulsion de son président Louis Schweitzer, contestait le licenciement (décision du 1er mars 2010).

Ayant une opinion radicalement différente sur la question, Jeannette Bougrab, aussitôt aux commandes de la HALDE, annonçait tout haut, devant le Conseil de prud’hommes, accompagnée de Mme Badinter, vouloir revoir cette décision.

http://www.lexpress.fr/actualite/societe/justice/la-halde-ne-soutient-plus-la-salariee-voilee-de-baby-loup_934974.html

Remarquons que la Halde ne l’a pas suivie dans cette démarche.

http://www.marianne.net/Baby-Loup-la-Halde-ne-sort-pas-de-l-imbroglio_a202624.html

Rendu récemment, l’arrêt de la Cour de cassation a fait l’effet d’une bombe.

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/536_19_25762.html

Mme Bougrab a eu des formules fracassantes, agitant le spectre « islamiste ».

http://www.charliehebdo.fr/news/baby-loup-ferme-les-creches-coraniques-ouvrent-866.html

Des intellectuels bien connus, comme A. Finkielkraut, E. Badinter, E. Lévy, Ph. Val, etc., ont pris la plume dans cet esprit.

D’un autre côté, une partie de la doctrine a célébré l’arrêt en fustigeant un « droit à tendance xénophobe » (E. Dockès, Dr. Soc. 2013 (n°5, mai), p. 388 ; lire aussi, en défense d’une « jurisprudence anathème », P. Adam, à la RDT (Revue du droit du travail), juin 2013, p. 385). Jean Baubérot a pour sa part salué l’arrêt.

http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20130319.OBS2393/baby-loup-la-cour-de-cassation-defend-une-liberte-publique.html

3. Cette dimension politique brouille les différents fondements juridiques invoqués devant les juges de première instance et d’appel. Comme souvent, les postures idéologiques et politiques remplacent le débat, et l’exposé des logiques en jeu.

En premier lieu, la Cour de cassation affirme que « le principe de laïcité instauré par l’article 1er de la Constitution n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public ; qu’il ne peut dès leur être invoqué pour les priver de la protection que leur assurent les dispositions du code du travail ».

Cette formulation ne doit pas surprendre : par là, la Haute Cour souhaite simplement dire que Babyloup n’exerce pas une activité de « service public » (comme cela a été dit imprudemment par le Conseil de prud’hommes). De ce fait, elle ne saurait promouvoir, ni imposer, parmi ses employé(e)s, le principe de laïcité en vigueur dans les services publics (notamment scolaire, et, plus généralement, lorsque les employés-agents sont au contact du public (cf. avis « Mlle Marteaux » du Conseil d’Etat, 3 mai 2000)). Au contraire d’un agent de la CPAM, comme la Haute Cour le décide, opportunément, dans un arrêt du même jour.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008001769&fastReqId=1084187252&fastPos=3

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/537_19_25763.html

Oui, il était bien imprudent pour le juge du travail d’affirmer que l’on était dans le cadre du « service public ». On risquait bien de confondre « service public », et intérêt général.

4. Le cœur du raisonnement est là : dans un sens ou dans l’autre, c’est la même logique qu’on agite. Je la résume : « S’il y a service public, alors le principe de laïcité tel que contenu dans la Constitution s’applique ; s’il n’y a pas de service public, alors il ne s’applique pas ». Vision mécaniciste du droit, raisonnement syllogistique devant emporter la conviction de nos beaux esprits, mais surtout réification de la règle juridique, pour finir en fétichisation de la norme.

Tout d’abord, je ne vois pas pourquoi un principe constitutionnel (en l’occurrence celui de la laïcité qui figure à l’article 1er de la Constitution de 1958) ne s’appliquerait pas aux personnes privées, agents comme entreprises : la Constitution reste la norme suprême de l’ordre juridique, et le droit du travail lui est soumis. Evidemment, il est symptomatique que la Constitution ne soit pas mentionnée dans les visas (mais on ose croire que visée ou pas, elle s’applique), au contraire de la CEDH. Cela révèle qu’il y a deux conceptions juridiques de la laïcité, et des normes, qui s’affrontent [1].

Ensuite, M. Huglo, conseilleur à la Cour de cassation, affirme : « Le principe de laïcité désigne l’attitude de l’Etat face au fait religieux. Il n’est pas applicable à la société civile. La doctrine est unanime sur ce point » (Semaine sociale Lamy, 25 mars 2003, n°1577, avec une interview de R. Schwartz, conseiller d’Etat).

Mais cela ne signifie pas qu’une entreprise privée, membre de la société civile, ne puisse pas promouvoir dans ses statuts une une conception de la laïcité apparentée à celle qui a cours dans les institutions administratives ! En quoi des personnes morales de droit privé ne pourraient-elles pas adopter une conception stricte de la « neutralité » ? Une logique maligne se déploie ici, qui coupe en deux le régime juridique des personnes morales, selon qu’elles souscrivent, ou non, à une logique libérale, portée par l’individu et le juge.

Service public ou pas, le principe de laïcité promu par l’association n’est pas « le même » que celui qui prévaut dans les institutions publiques et administratives. Une personne privée ne devient pas une administration parce que le juge reconnaît qu’elle est chargée d’une mission de service public. Le principe de laïcité que l’association promeut est sa propre conception de la laïcité qu’elle interprète dans le cadre de l’objet de sa mission, explicitée dans ses buts. Elle n’est en rien une « chose » transmissible, un bien maniable, un fétiche qu’elle peut brandir : elle n’a rien d’absolu. Elle est une idée qui s’adapte à la réalité de la mission de l’association qui la porte, de son quotidien, et qui doit se concilier avec les exigences de l’ordre juridique (et les impératifs de l’ordre public) : aucune conception de la laïcité ne saurait, par exemple, justifiée de refuser l’embauche des croyants ou croyantes.

5. Le principe de neutralité n’est pas une chose en soi, que l’association n’aurait pas le droit de tenir dans ses mains (le « gri-gri interdit ») : le principe de neutralité n’est que l’idée que les personnes membres de l’association s’en font, et cette conception a une valeur en soi et elle doit être respectée.

On lit aussi que s’il n’est pas en cause un service public (dans lequel le principe constitutionnel s’applique, donc), « les dispositions du droit du travail s’applique dans leur plénitude » (D. Corrigan-Carsin, JCP G, n°19/20 du 6 mai 2013). Mais l’affirmation est contestable.

Service public ou pas, l’appréciation de la laïcité par l’association fait l’objet d’un contrpole par le juge du fond, nécessairement pour replacer le fait générateur du conflit (ici le port du voile islamique) dans le contexte, et vérifier si cette limitation correspond aux exigences de l’activité concernée. A défaut de loi « générale » [2], le juge doit dans tous les cas appliquer les règles du droit du travail, et ne saurait faire une application pure et simple, mécanique, du principe constitutionnel.

L’impact de la limitation du droit se mesure toujours au regard de la tâche à effectuer, concrètement.

L’association n’avait pas pu s’approprier le principe constitutionnel de laïcité, tel qu’il s’applique dans les administrations publiques. Mais, par son règlement intérieur, elle souscrivait à une conception de la laïcité qui, pour être mise en œuvre, nécessitait, dans le cas d’une employée musulmane, de ne pas pouvoir porter le voile. En découlait une conception du travail auprès de la petite enfance comme devant être « neutre » ; et une vision de l’association dans le contexte sociologique du quartier populaire.

6. La Cour de cassation a censuré cette vision, et ce n’était pas son rôle. Techniquement, elle a affirmé que le licenciement était nul, car fondé « pour un motif discriminatoire », parce que la disposition du règlement intérieur en cause instaurait une « restriction générale et imprécise » qui « ne répondait pas aux exigences de l’article L. 1321-1 du code du travail ».

L’article 1321-3 du Code du travail a trait au règlement intérieur de l’entreprise privée. Le règlement intérieur a vocation à réglementer la vie de l’entreprise, mais il ne peut contenir des dispositions : premièrement, qui seraient contraires aux lois et règlements, aux conventions et accords collectifs ; deuxièmement, qui apporteraient « aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » ; troisièmement, qui discrimineraient des salariés, en raison notamment de « leurs convictions religieuses ».

Mais le raisonnement de la Cour de cassation est confus, et mélange les trois branches de l’article L. 1321-3 du Code du travail. La Haute Cour se devant de vérifier si les juges du fond ont correctement appliqué la loi – c’est son seul et unique mandat -, elle n’avait pas à vérifier le résultat de ce raisonnement, seulement son enchaînement.

Elle provoque une confusion en affirmant que la restriction du règlement intérieur était « trop générale et imprécise » ; et que le licenciement était dès lors « discriminatoire ».

Mais pour chacune de ses affirmations, la Haute Cour n’a aucunement justifié son propre raisonnement. Ce ne sont là que pétitions de principe.

7. Forfaiture ou gouvernement des juges ? Erreur ou incompétence ? La Haute Cour outrepasse sa fonction pour promouvoir une conception de la laïcité politiquement et juridiquement différente. Celle-ci n’est ni « ouverte », ni « fermée », elle est radicalement individualiste.

Une logique juridico-politique agressive est à l’œuvre : elle promeut un individualisme radical, contre toute idée de collectivité et d’institution. En effet, et contrairement à ce que l’on a entendu des nombreux commentaires sur l’affaire, ce n’est pas un prétendu « communautarisme » musulman ou islamique qui triomphe ici (cf. Jeannette Bougrab et ses « crèches coraniques » [3]), qui suppose toujours l’organisation avérée d’un « Islam en France », lui-même représentation d’une « Oumma structurée ».

C’est un individualisme radical qui permet à un individu, devant la plus haute instance judiciaire, de faire déclarer illégale la disposition d’un règlement intérieur, dont les juges du fond avaient reconnu la parfaite légalité. Disposition dont « la philosophie » était calquée sur celle de la constitution. En somme, un individu défie l’ordre intérieur d’un établissement, son « idée », la raison d’être de cette collectivité, et parvient à lui en extirper le cœur et la rendre moribonde du point de vue de ses principes.

Il y a là de sérieuses questions qui se posent, à mon sens, du point de vue des possibilités de l’agir collectif.

Cet individualisme radical, en ce qu’il témoigne d’une haine intellectuelle, voire spirituelle pour « l’institution », vient de loin, évidemment. On fait ici les frais, et les « laïcards » les premiers, des  courants philosophiques type foucaldien qui ont propagé ces idées de domination systématique de l’individu par toute collectivité, par toute institution.

Une conception institutionnelle des droits de l’homme cède, mais avec elle, c’est toute la philosophie des Lumières qui s’effondre, sa conception de la loi comme expression de la volonté générale raisonnable et raisonnante, et de la souveraineté comme protection de l’individu contre l’alter-ego.

Mais c’est aussi dans le champ du droit, avec notamment l’impact de la jurisprudence de la Cour E.D.H. (qui pourtant garantit encore la légitimité, du point de vue de son droit, de l’institution étatique dans sa propre conception de la laïcité [4]), en actionnant une norme (l’article 9 § 1) indépendante de tout ordre intérieur, et de toute collectivité, donc déconnectée des conditions d’exercice de ce droit, ce qui est contraire à notre droit classique des libertés publiques ; et la philosophie du langage qui a rompu avec la dogmatique juridique pour un normativisme de l’individu qui repose sur sa puissance de volonté dans la revendication de sa propre norme. Contrairement à d’autres acteurs juridiques, il faut le dire, la Haute Cour n’est qu’un médiocre tributaire de cette « révolution des droits ».

Il y a ici, dans l’interprétation que fait de la loi la Haute Cour, outrepassant clairement son mandat de « juge du raisonnement juridique des juges du fond », un déséquilibre flagrant entre les droits de l’individu et les droits de la collectivité que représente l’association [5].

Il est amusant de lire que « la Cour de cassation n’a pas jugé sur le fond mais sur la forme ». Le problème, c’est que la Cour de cassation a précisément jugé sur le fond : en refusant le résultat de la Cour d’appel affirmant que le limitation de la liberté individuelle (de porter le voile) était légitime et proportionnée au regard de l’activité de l’association, elle a évidemment jugé sur le fond.

8. Techniquement, la Cour a refusé de considérer l’association comme une « entreprise de tendance », a fortiori laïque (cf. F. Gaudu, « L’entreprise de tendance laïque », Dr. Soc. 2011, p. 1186 ; du même auteur, lire aussi « La religion dans l’entreprise », Dr. Soc. 2010, p. 65). Pour certains commentateurs, la neutralité (l’autre nom ici de la laïcité) n’est pas une « tendance » mais « l’absence de tendance » (E. Dockès, art. cité). Mais ce raisonnement est abstrait et ne correspond pas à la réalité de la « tendance » de l’association Babyloup et d’une conception de la laïcité neutre mais activement neutre dans le contexte des quartiers populaires.

Dans cette perspective, il serait intéressant de revenir sur la décision du Conseil constitutionnel du 23 novembre 1977 sur la « liberté de conscience », aux fins précisément de repenser cet équilibre (car il ne s’agit pas pour moi de plaider pour l’effacement des individus dans la collectivité, ni de diminuer la portée des droits individuels).

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1977/77-87-dc/decision-n-77-87-dc-du-23-novembre-1977.7529.html

C’est la ruse de l’histoire qui, à nouveau, nous prend de court. En 1977, il s’agissait de peser deux choses : l’idée de l’institution, à savoir le caractère religieux de l’enseignement privé sous contrat ; la liberté de conscience des enseignants.

De manière intéressante, le Conseil arrivait à concilier deux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », alors qu’il n’y en avait qu’un (celui de la liberté d’enseignement, et encore, avant qu’il ne soit repris dans le Préambule de 1946). Le Conseil reconnaissait que si la loi, qui met en œuvre un PFRLR, impose aux enseignants une « obligation (…) de respecter le caractère propre de l’établissement », et si elle peut leur imposer un « devoir de réserve », elle ne peut permettre « une atteinte à leur liberté de conscience ».

Cette obligation de respecter le caractère propre de l’établissement ne peut empiéter sur la conscience de l’individu. On peut le contraindre à ne pas vêtir un signe religieux, mais on ne saurait, dans une perspective de « laïcisme intransigeant », le virer, ou même refuser de l’employer parce qu’il est musulman et croyant.

En 1977, il s’agissait de garantir l’intégrité des institutions d’enseignement catholique (sous contrat, donc soumis à bien des conditions et bien raccrochés au service public de l’enseignement), contre une conception trop large de la laïcité qui imposerait un enseignement exclusivement laïque (comme en 1984). En 2013, on remet en cause l’intégrité d’une association qui promeut la laïcité dans un quartier sensible, bref, une conception non religieuse des rapports inter-individuels (c’était bien là le « service public » que l’association rend). Quel retournement de situation !

Pour finir, deux choses.

Un auteur affirme : « Dans l’entreprise privée sans mission de service public, la liberté religieuse a donc toute sa place » (P. Adam, art. cité). C’est évidemment faux. L’ordre intérieur de l’entreprise résiste et résistera, comme les nécessités et impératifs des activités qui s’y exercent, mais aussi parce que les droits de tel salarié religieux ne sauraient impunément empiétés sur ceux des autres. Il vaudrait mieux tenter de penser cet « ordre intérieur », de penser les conditions de travail, leur humanisation, et éventuellement les « accommodements raisonnables » possibles (qui peuvent aussi être raisonnablement possibles dans le cadre du service public) [6] plutôt que de laisser libre cours à toutes les revendications individuelles : pour le profane, il y a un temps pour tout, un pour le travail et un pour la religion [7].

Ensuite, le débat juridique est largement tributaire des postures idéologiques des participants et des implications politiques de l’affaire. Ils agitent, et c’est regrettable, tantôt la peur de l’islamisme, tantôt celle d’une xénophobie contaminant la société française : cette dialectique est mortifère, et elle est largement décalée par rapport aux attentes des citoyens et des travailleurs. Mais il est aussi pratique pour les spécialistes de se retrancher derrière elles : on masque ainsi mieux les enjeux éthiques que les juristes, sous couvert de neutralité et d’objectivité, négligent toujours plus.


[1] Une conception d’ordre institutionnaliste, qui postule une conception de la laïcité posée par l’Etat (et les institutions publiques et administratives en général), et qui est comprise comme effacement des opinions des individus par rapport à celui-ci et à son propre ordre axiologique ; la loi de 1905, le principe de l’article 1er en est le reflet, tout comme l’article 10 de la Déclaration de 1789, qui n’évoque qu’une liberté d’opinions « même religieuses » toujours relative dans le cadre de la loi, mais en aucun cas une « liberté religieuse ». Une conception d’ordre individualiste, portée par la Convention européenne des droits de l’homme, et qui suppose la libre expression de la religion. Le conflit avec la laïcité de l’Etat fait de ce principe un principe de neutralité, garantissant l’égale expression des différentes sensibilités et non leur mutisme. Le principe constitutionnel d’égalité influence aussi cette conception dans la volonté d’égaliser la présence des religions sur l’espace public.

[2] Comme celle de la loi du 15 mars 2004 pour les établissements publics de l’enseignement primaire et secondaire (ainsi que le Haut Commissariat à l’Intégration le recommande dans son avis du 1er septembre 2011 (cf. Fr. Gaudu, « L’entreprise de tendance laïque », art. cité, p. 1188).

[3] Formule polémique qui ne correspond à rien, puisqu’est « coranique », l’école qui enseigne le Coran, et l’arabe du Coran, donc la lecture et l’écriture.

[4] Je veux dire par là que la Cour de Strasbourg reconnaît qu’il n’y a pas de conception univoque de la « laïcité », et des relations Eglise-Etat en général (voir, par exemple, les décisions Leila Sahin (Turquie), Lautsi (Italie) et Aktas (France)) : elle reconnaît aux Etats une « marge de manœuvre » dans la protection de la liberté religieuse. Mais la Convention EDH connaît une vie autonome dans l’interprétation que lui en donnent les juges nationaux, qui peut être bien plus offensive que celle de la Cour de Strasbourg.

[5] Cela est d’autant plus contestable que cela contraste avec le développement des « droits fondamentaux » des personnes morales. Les sociétés commerciales, surtout lorsqu’elles ont le statut de « corporations multinationales », connaissent désormais une impunité quasi-totale : oscillant entre une personnalisation extrême de leur entité, et une dissolution totale de toute personnalité dans les montages financiers organisant leur actionnariat. Ce contraste va bien dans le sens de cet individualisme radical : le principe de la corporation est fondamentalement contractuel, et non pas institutionnel.

[6] Le problème de cette discussion, c’est qu’elle repose sur la distinction entre « personnes privées sans mission de service public » et « personnes privées avec mission de service publi »c. Comme le remarque Félix Rome, cette distinction est ici largement superficielle (éditorial, Dalloz, 2013, p. 761). En effet, l’exercice d’une quelconque liberté religieuse sur le lieu de travail ne dépend pas principalement de cette qualification, mais des tâches à effectuer et des conditions concrètes de travail dans lesquelles elles doivent s’effectuer.

[7] C’est à dire pour le « non clerc ». A la différence de « l’homme (ou la femme) de religion », qui consacre toute sa vie aux activités religieuses. Ainsi des clergés en général, des ordres monastiques dans le christianisme. Mais aussi des hassidims dans le judaïsme et des étudiants des écoles coraniques dans l’islam, par exemple, qui consacrent dans certains cas tout leur temps disponible à l’étude des écritures sacrées et à la prière.

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